วันจันทร์ที่ 17 มกราคม 2565   ดร.ณพลเดช มณีลังกา ที่ปรึกษาอนุกรรมาธิการการป้องกันและปราบปรามยาเสพติด สภาผู้แทนราษฎร กล่าวถึงการที่มีการถกเถียงกันอย่างมากในสังคมเป็นวงกว้างว่าปลูกกัญชาจะผิดกฎหมายหรือไม่ โดยเฉพาะการที่นายศุภชัย ใจสมุทร และนายอนุทิน ชาญวีรกูล รองนายกฯ และรมว.สาธารณสุข ในฐานะหัวหน้าพรรคภูมิใจไทย ที่กล่าวถึงกัญชาไม่ใช่สารเสพติดนั้น

ล่าสุดตน ขอนำคำพิพากษา เพื่อให้ประชาชนเห็นว่าการมี” กัญชาในครอบครองนั้นเป็นสิ่งผิดกฎหมาย” ตาม คดีดำที่ ย3/2565 เรื่อง ผลิตและมียาเสพติดให้โทษประเภท 5 (กัญชา) ไว้ในครอบครองโดยผิดกฎหมาย โดยมีคำพิพากษาวันที่ 5 มกราคม 2565 โดยจำเลยมีโทษจำคุกถึง 2 เดือน 15 วัน และปรับเป็นเงิน 13,500 บาทนั้น เป็นคำพิพากษาหลังวันที่ พ.ร.บ.ให้ใช้ประมวลกฎหมายยาเสพติด พ.ศ.2564 บังคับใช้ ทั้งนี้ตนขอนำบทความทางวิชาการที่เขียนได้ดีและเป็นกลาง เพื่อให้ประชาชนได้เข้าใจ ที่เขียนโดยนายสันติ ผิวทองคำ ผู้พิพากษาศาลแขวงระยอง ซึ่งเป็นรุ่นพี่ปริญญาเอก สาขาวิชาการบริหารกระบวนการยุติธรรม คณะนิติศาสตร์ มหาลัยธรรมศาสตร์ โดยมีบทความดังนี้

ถาม "กัญชา" ยังคงเป็นยาเสพติดให้โทษประเภท 5 ตาม ป.ยาเสพติด อยู่หรือไม่ by ท่านติ 

ตอบ
1.เดิม รัฐมนตรีว่าการกระทรวงสาธารณสุข โดยความเห็นชอบของคณะกรรมการควบคุมยาเสพติดให้โทษ ได้อาศัยอำนาจตามความใน มาตรา 6 วรรคหนึ่ง 8 (1) (2) ของ พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 ประกาศให้ “กัญชา” (Cannabis) พืชในสกุล Cannabis วัตถุหรือสารที่อยู่ในพืชกัญชา เช่น ยาง น้ำมัน เป็นยาเสพติดให้โทษในประเภท 5 ตาม พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 ตามประกาศกระทรวงสาธารณสุข เรื่อง ระบุชื่อยาเสพติดให้โทษในประเภท 5 พ.ศ.2563ลงวันที่ 8 ธันวาคม 2563 และประกาศในราชกิจจานุเบกษาเมื่อวันที่ 14 ธันวาคม 2563 “กัญชา” จึงเป็นยาเสพติดให้โทษประเภท 5 ตาม พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 มาตรา6 วรรคหนึ่ง มาตรา 8 (1) และ (2) ประกอบประกาศกระทรวงสาธารณสุข เรื่อง ระบุชื่อยาเสพติดให้โทษในประเภท 5 พ.ศ.2563

2.ต่อมามีการประกาศใช้ พ.ร.บ.ให้ใช้ประมวลกฎหมายยาเสพติด พ.ศ.2564 ซึ่งตาม มาตรา 3 มาตรา 4 (5) พ.ร.บ.ให้ใช้ประมวลกฎหมายยาเสพติด บัญญัติให้ยกเลิก พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 เมื่อประมวลกฎหมายยาเสพติดมีผลใช้บังคับ ย่อมหมายความว่า ในวันที่ 9 ธันวาคม 2564 อันเป็นวันที่ ประมวลกฎหมายยาเสพติดมีผลใช้บังคับ พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 6 วรรคหนึ่ง มาตรา 8 (1) และ (2) จึงถูกยกเลิกเพิกถอนไป
(2.1) ซึ่งตาม หลักนิติวิธีของกฎหมาย มีว่า หากกฎหมายหลักอันเป็นที่มาของกฎหมายรองหรือนุบัญญัติ คือ พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 6 วรรคหนึ่ง มาตรา 8 (1) และ (2) ถูกยกเลิกแล้ว กฎหมายรองหรืออนุบัญญัติ เช่น กฎกระทรวง ประกาศ ระเบียบ ที่ออกตามกฎหมายหลัก ย่อมถูกยกเลิก เพิกถอน ไปเช่นเดียวกัน ตามหลัก “กฎหมายแม่ตายกฎหมายลูกย่อมตายตามไปด้วย”
(2.2) แต่หลักนิติวิธีดังกล่าวมีข้อยกเว้นว่า หากกฎหมายในระดับเดียวกับกฎหมายหลักหรือสูงว่า ยังบัญญัติให้ กฎหมายรองหรืออนุบัญญัติ เช่น กฎกระทรวง ประกาศ ระเบียบ ที่ออกตามกฎหมายหลัก ยังคงมีผลใช้บังคับอยู่ เช่นนี้แล้ว ย่อมถือว่า กฎหมายรอง ได้ออกตาม กฎหมายหลักฉบับใหม่ไปโดยปริยาย ไม่ถูกยกเลิก เพิกถอน ไปตามกฎหมายหลักเดิม ทั้งนี้เพื่อป้องกันการเกิด “ช่องว่างหรือสุญญากาศ” ทางกฎหมายนั่นเอง

3. พ.ร.บ.ให้ใช้ประมวลกฎหมายยาเสพติด พ.ศ.2564 และ พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 เป็นกฎหมายที่อยู่ในลำดับพระราชบัญญัติเช่นเดียวกัน จึงมีศักดิ์เท่ากัน
4.สำหรับอนุบัญญัติ เช่น กฎกระทรวง ระเบียบ และประกาศ ที่ออกตาม พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษ นี้ พ.ร.บ.ให้ใช้ประมวลกฎหมายยาเสพติด พ.ศ.2564 ได้บัญญัติไว้ใน มาตรา 8 ว่า “บรรดากฎกระทรวง ระเบียบ หรือประกาศ ที่เป็นอนุบัญญัติ ที่ออกตาม พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522… และใช้บังคับอยู่ในวันก่อนวันที่ ป.ยาเสพติด ใช้บังคับ “ให้ยังคงใช้บังคับได้ต่อไปเพียงเท่าที่ไม่ขัดหรือแย้งกับประมวลกฎหมาย หรือ จนกว่าจะมีกฎกระทรวง ระเบียบ หรือประกาศ ที่ออกตาม ป.ยาเสพติด...มาใช้บังคับ” จากผลของ พ.ร.บ.ให้ใช้ประมวลกฎหมายยาเสพติดฯ มาตรา 8 ดังกล่าว จึงส่งผลให้ ประกาศกระทรวงสาธารณสุข เรื่อง ระบุชื่อยาเสพติดให้โทษในประเภท 5 พ.ศ.2563 ซึ่งเป็นอนุบัญญัติที่ออกตาม พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษฯ ไม่ถูกยกเลิก เพิกถอน หรือ ตายไปตาม พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษฯ หากแต่ยังคงมีผลใช้บังคับอยู่เช่นเดิม ภายใต้เงื่อนไข 2 ประการคือ

(4.1) เงื่อนไขประการแรก คือ ประกาศกระทรวงสาธารณสุข เรื่อง ระบุชื่อยาเสพติดให้โทษในประเภท 5 พ.ศ.2563 ต้องไปขัดกับบทบัญญัติแห่ง ป.ยาเสพติด ประเด็นนี้เห็นว่า “ไม่มีบทบัญญัติ” มาตราใดของ ป.ยาเสพติด บัญญัติว่า “กัญชา” (Cannabis) พืชในสกุล Cannabis วัตถุหรือสารที่อยู่ในพืชกัญชา เช่น ยาง น้ำมัน “ไม่ถือเป็นยาเสพติด ตาม ป.ยาเสพติด” ส่วนที่ มาตรา 29 (5) ของ ป.ยาเสพติด บัญญัติว่า ยาเสพติดให้โทษประเภท 5 คือยาเสพติดให้โทษที่มิได้เข้าอยู่ในประเภท 1 ถึงประเภท 4 เช่น พืชฝิ่น ก็เป็นเพียงการยกตัวอย่าง และ มิใช่การบัญญัติว่า กัญชามิใช่ยาเสพติดให้โทษประเภท 5 หรือ ให้ยกเลิกประกาศของกระทรวงสาธารณสุข พ.ศ. 2563 ฉะนั้น ประกาศกระทรวงสาธารณสุข เรื่อง ระบุชื่อยาเสพติดให้โทษในประเภท 5 พ.ศ.2563 จึง “ไม่ขัดแย้งกับ ป.ยาเสพติด” ประการหนึ่ง

(4.2) เงื่อนไขประการที่สอง คือ มีกฎกระทรวง หรือ ประกาศ ที่ออกตามความแห่ง มาตรา 29 วรรคสอง ของ ป.ยาเสพติด ประกาศรายชื่อยาเสพติดให้โทษประเภท 5 ออกมาบังคับใช้โดยเฉพาะแล้ว ประเด็นนี้เห็นว่า ตาม มาตรา 29 วรรคสอง ของ ป.ยาเสพติด บัญญัติว่าการระบุชื่อยาเสพติดให้โทษว่ายาเสพติดให้โทษชื่อใดอยู่ในประเภทใดตาม มาตรา 29 (5) และการเพิกถอนหรือเปลี่ยนแปลงชื่อหรือประเภทยาเสพติดให้โทษดังกล่าว ให้เป็นไปตามที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงสาธารณสุขโดยความเห็นชอบของคณะกรรมการ ป.ป.ส. ประกาศ กำหนด ซึ่ง ณ วันที่ ป.ยาเสพติด มีผลใช้บังคับรัฐมนตรีว่าการกระทรวงสาธารณสุขโดยความเห็นชอบของคณะกรรมการ ป.ป.ส. ยังไม่ได้ออกประกาศ ระบุชื่อยาเสพติดให้โทษในประเภทตาม มาตรา 29 (5) ออกมาบังคับใช้ ฉะนั้นจึงเป็นกรณีที่ ยังไม่มีประกาศระบุชื่อยาเสพติดให้โทษประเภท 5 ที่ออกตาม ป.ยาเสพติด มาใช้บังคับ ประกาศกระทรวงสาธารณสุข เรื่อง ระบุชื่อยาเสพติดให้โทษในประเภท 5 พ.ศ.2563 จึงยังมีผลใช้บังคับต่อไปจนกว่าจะมีประกาศที่ออกตาม ป.ยาเสพติด มาตรา 29 วรรคสอง อีกประการหนึ่ง

(5) ด้วยเหตุข้างต้นจึงสรุปได้ว่า “กัญชา” ยังคงเป็นยาเสพติดให้โทษประเภท 5 ตาม ป.ยาเสพติด ด้วยเหตุ
(5.1) ประกาศกระทรวงสาธารณสุข เรื่อง ระบุชื่อยาเสพติดให้โทษในประเภท 5 พ.ศ.2563 บัญญัติให้ “กัญชา” (Cannabis) พืชในสกุล Cannabis วัตถุหรือสารที่อยู่ในพืชกัญชา เช่น ยาง น้ำมัน เป็นยาเสพติดให้โทษประเภท 5 ยังมีผลใช้บังคับตามความแห่ง พ.ร.บ.ให้ใช้ประมวลกฎหมายยาเสพติด มาตรา 8
(5.2) ประกาศกระทรวงสาธารณสุข เรื่อง ระบุชื่อยาเสพติดให้โทษในประเภท 5 พ.ศ.2563 มิได้ขัดหรือแย้งกับ บทบัญญัติมาตราใดๆ ของ ป.ยาเสพติด และ มาตรา 29 (5) ของ ป.ยาเสพติด
(5.3) รัฐมนตรีว่าการกระทรวงสาธารณสุขโดยความเห็นชอบของคณะกรรมการ ป.ป.ส. ยังไม่ได้ออกประกาศ ระบุชื่อยาเสพติดให้โทษในประเภทตาม มาตรา 29 ออกมาบังคับใช้ ทดแทน ประกาศกระทรวงสาธารณสุข เรื่อง ระบุชื่อยาเสพติดให้โทษในประเภท 5 พ.ศ. 2563
(5.4) “กัญชา” (Cannabis) พืชในสกุล Cannabis วัตถุหรือสารที่อยู่ในพืชกัญชา เช่น ยาง น้ำมัน ยังคงเป็นยาเสพติดให้โทษประเภท 5 ตาม มาตรา 29 (5) แห่ง ป.ยาเสพติด อยู่เช่นเดิม
ท่านติ./

ดร.ณพลเดช กล่าวเพิ่มเติมว่าจากกรณีการเผยแพร่ข่าวจากฝ่ายการเมืองบางพรรค ที่ว่ากัญชาไม่ใช่สารเสพติด ถ้ารู้อยู่แล้วว่า ปลูกกัญชา คือการทำผิด กฎหมาย ประมวลกฎหมายยาเสพติด ข้อหา "ผลิตยาเสพติดให้โทษประเภท 5 (กัญชา) แต่ออกมา ปลุกปั่น ยั่วยุ ปล่อยข่าว ให้ ประชาชนเชื่อว่าไม่ผิด จะเข้าข่ายกระทำผิด ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 116 (3) ฐานทำให้ปรากฏแก่ประชาชนด้วยวาจาหรือวิธีอื่นใดอันมิใช่เพื่อแสดงความเห็นโดยสุจริต (เพราะรู้ว่าผิดกฎหมายอยู่แล้ว) เพื่อให้ประชาชนล่วงละเมิด (ทำผิด ประมวลกฎหมายยาเสพติด) โดย ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 116 บัญญัติไว้ว่า

“มาตรา 116 ผู้ใดกระทําให้ปรากฏแก่ประชาชนด้วยวาจา หนังสือหรือวิธีอื่นใดอัน มิใช่เป็นการกระทําภายในความมุ่งหมายแห่งรัฐธรรมนูญ หรือมิใช่เพื่อแสดงความคิดเห็นหรือติชมโดยสุจริต
(1) เพื่อให้เกิดการเปลี่ยนแปลงในกฎหมายแผ่นดินหรือรัฐบาล โดยใช้กําลังข่มขืนใจ หรือใช้กําลังประทุษร้าย
(2) เพื่อให้เกิดความปั่นป่วนหรือกระด้างกระเดื่องในหมู่ประชาชนถึงขนาดที่จะก่อ ความไม่สงบขึ้นในราชอาณาจักร หรือ
(3) เพื่อให้ประชาชนล่วงละเมิดกฎหมายแผ่นดิน ต้องระวางโทษจําคุกไม่เกินเจ็ดปี”

ทั้งนี้ตนจึงขอแนะนำเพื่อให้ พรรคภูมิใจไทย ในฐานะที่เป็นผู้ผลักดัน กัญชาให้ถูกกฎหมาย สามารถดำเนินการเพื่อให้สร้างความแจ้งชัดต่อประชาชนในการปลูกกัญชา อย่างเสรีตามนโยบายที่ว่าได้ ได้ 3 วิธีคือ
1.แก้กฎหมายแม่ เพื่อให้มีความชัดเจนและแจ่มชัด
2.แก้กฎหมายลูก ที่ออกทั้งหมดในบทบัญญัติที่เกี่ยวเนื่องกับกัญชา
3.ส่งศาลเพื่อตีความ